Трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. 

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Коментар:

1. У статті, що коментується, дається легальне визначення трудового договору. Слід враховувати, що трудовий договір як документ під таким заголовком, що підписаний його сторонами, укладається цього часу далеко не завжди, точніше буде сказати, що такий договір у письмовому вигляді оформляється дуже рідко. Часто трудовий договір не укладається в письмовій формі навіть тоді, коли закон визнає таку форму обов'язковою (частина перша ст. 24 КЗпП).

Законодавство про працю, хоча і приписує укладати трудові договори, за загальним правилом, у письмовій формі, все-таки не може бути визнане занадто суворим щодо необхідності додержання письмової форми трудового договору порівняно, наприклад, з цивільним законодавством. Тому він може бути оформлений і документом під таким заголовком ("трудовий договір"), і виданням власником або уповноваженим ним органом наказу про прийняття на роботу відповідно до заяви працівника. Трудовий договір вважається укладеним також і тоді, коли працівник був фактично допущений до роботи, хоча ніякі документи про прийняття на роботу не оформлялися.

2. Водночас в окремих випадках робота може виконуватися не на підставі трудового договору, а з інших юридичних підстав. Зокрема, можливе виконання роботи на підставі цивільно-правового договору. Відрізнити трудовий договір від договору цивільно-правового характеру за соціально-економічним змістом важко, хоча основний критерій відмінності і зрозумілий: цивільно-правовий договір укладається заради досягнення результатів праці, а трудовий - регулює сам процес праці. У реальності, однак, грані між цивільно-правовим і трудовим договорами нерідко стираються. Ця тенденція поглиблюється тим, що широкого застосування набуло використання терміну "трудова угода" щодо і цивільно-правових, і трудових договорів, що укладаються для виконання певної роботи. Ми б не рекомендували взагалі використовувати назву "трудова угода" щодо обох названих різновидів договорів, оскільки це вносить невизначеність у відносини сторін.

3. Схема розмежування цивільно-правових і трудових договорів за критерієм їх предмета (об'єкта) така: якщо фізична особа взяла на себе обов'язок виконати роботу і передати замовникові результат роботи - це договір підряду або інший цивільно-правовий договір. Якщо фізична особа взяла на себе зобов'язання створити твір науки, літератури, мистецтва і передати його замовнику - це теж цивільно-правовий (авторський) договір. Якщо ж громадянин виконує роботи під керівництвом іншої сторони, що прийняла на себе обов'язок організувати працю, одержала право давати вказівки щодо послідовності проведення робіт - це трудовий договір.

Однак ніхто не заборонив укласти цивільно-правовий договір, за яким ніякий результат праці замовнику передаватися не буде, оскільки послуга, що робиться за таким договором невіддільна від самого процесу її надання (наприклад, послуга щодо охорони об'єкта або особистої охорони).

4. З урахуванням труднощів розмежування цивільно-правових і трудових договорів за змістовним (соціально-економічним) критерієм розрізняти їх слід за формально-юридичною ознакою. При укладенні цивільно-правового договору варто включити до нього умови про те, що підрядник (виконавець, автор тощо) виконує роботу за свій ризик, самостійно організує виконання роботи, не підлягає внутрішньому трудовому розпорядку замовника, не має права на одержання допомоги з соціального страхування. Навпаки, при укладенні трудового договору працівник підлягає внутрішньому трудовому розпорядку роботодавця, про прийняття його на роботу видається наказ, працівник має право на одержання допомоги з соціального страхування тощо.

5. Трудовий договір як підстава трудових правовідносин набув загального поширення. Відповідно до ст. 2 КЗпП він укладається при прийнятті на роботу на підприємства, в установи, організації. Трудовий договір вважається також підставою для трудових правовідносин, в яких перебувають державні службовці. Зміст Закону України "Про державну службу" дає змогу стверджувати, що законодавство про працю поширюється навіть на вищих посадових осіб, починаючи від Президента України і Голови Верховної Ради України.

6. Працівник як сторона трудового договору - це завжди фізична особа, тому зазначення в ст. 3 КЗпП на те, що особливості регулювання праці членів кооперативних об'єднань визначаються відповідним спеціальним законодавством, не може застосовуватися, тому що це правило не має предмета правового регулювання. У кооперативні об'єднання можуть входити лише кооперативи (ст. 30 Закону "Про кооперацію", ст. 26 Закону "Про сільськогосподарську кооперацію") і споживчі товариства, їх спілки (ст. 8 Закону "Про споживчу кооперацію"). Оскільки громадяни не можуть бути членами кооперативних об'єднань, не існує такого явища як праця членів названих об'єднань.

Іноземці та особи без громадянства як сторона трудового договору

7. Укладення трудового договору на території України з іноземцями, тобто громадянами інших держав або особами без громадянства, має істотні особливості. Нарівні з громадянами України право на працевлаштування (укладення трудового договору) мають лише іноземці, які постійно проживають в Україні (ст. 8 Закону "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства"), тобто ті, які одержали у встановленому порядку посвідчення на постійне проживання в Україні. Відповідно до постанови Кабінету Міністрів "Про затвердження Порядку оформлення іноземцям і особам без громадянства дозволу на працевлаштування в Україні" дозвіл на працевлаштування не потрібен іноземцям, які постійно проживають в Україні, та іншим іноземцям у випадках, передбачених законами і міжнародними договорами України. Крім того, ч. 2 ст. 35 Закону "Про угоди про розподіл продукції" надає право інвестору наймати на роботу іноземців у межах і згідно посад (спеціальностей), визначених угодою про розподіл продукції, без одержання дозволу на працевлаштування.

Зі ст. 79 Основ законодавства України про охорону здоров'я випливає право установи охорони здоров'я, громадян та їх об'єднань самостійно укладати такі трудові договори і контракти, що можуть бути кваліфіковані як договори про міжнародне співробітництво у сфері охорони здоров'я. Зазначення на право укладати договори (контракти) самостійно слід тлумачити як звільнення від обов'язку отримувати дозвіл на працевлаштування. Таке ж право надане закладам, підприємствам, організаціям і установам культури, громадянам і їхнім об'єднанням, якщо трудовий договір (контракт) може бути кваліфікований як форма міжнародного культурного обміну. Це випливає зі ст. 30 Основ законодавства України про культуру.

8. Постійне місце проживання стосовно іноземців та осіб без громадянства слід визначати відповідно до ст. 1 Закону "Про зовнішньоекономічну діяльність" як місце проживання на території будь-якої держави не менше одного року фізичної особи, що не має постійного місця проживання на території інших держав, і має намір жити на території цієї держави протягом необмеженого строку, не обмежуючи таке проживання певною метою, і за умови, що таке проживання не є результатом виконання цією особою службових обов'язків чи зобов'язань за договором (контрактом). Це визначення не може поширюватися на випадки тимчасового в'їзду з метою працевлаштування, хоча б загальна тривалість перебування і перевищувала 1 рік.

9. Іноземець може отримати дозвіл на імміграцію й іммігрувати на постійне проживання за умови, що він: 1) має в Україні законне джерело існування; 2) перебуває у близьких родинних відносинах (батько, мати, діти, брат, сестра, чоловік, дід, баба, онук) з громадянами України; 3) перебуває на утриманні громадянина України; 4) має на своєму утриманні громадянина України; 5) в інших передбачених законами України випадках (ст. 3 Закону "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства").

10. Дозвіл на працевлаштування іноземців видається Державним центром зайнятості Міністерства праці та соціальної політики України, а за його дорученням - центрами зайнятості Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя. Із заявою про одержання дозволу до державного центру зайнятості звертається роботодавець. До заяви додаються: 1) обґрунтування необхідності використання праці іноземців і можливості створення для них необхідних умов перебування і діяльності; 2) копія контракту між іноземним та українським суб'єктами господарської діяльності на виконання певного обсягу робіт чи послуг (якщо такий контракт укладено); 3) копії статуту і свідоцтва про державну реєстрацію суб'єкта господарської діяльності (засвідчені у встановленому порядку); 4) список іноземних громадян, про надання права на працевлаштування яким просить роботодавець (з зазначенням їх повного імені прізвища, року народження, номера паспорта, спеціальності (професії), статі); 5) квитанція (платіжне доручення) про перерахування плати за розгляд заяви в розмірі десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; 6) копія проекту контракту роботодавця з працівником-іноземним громадянином; 7) документ (наказ, витяг з протоколу, довіреність), що засвідчує право представника роботодавця представляти його інтереси в центрі зайнятості; 8) копії документів про освіту або кваліфікацію; 9) довідка органу державної податкової служби про оплату роботодавцем передбачених законодавством податків і зборів (п. 5 Порядку оформлення іноземцям та особам без громадянства дозволу на працевлаштування в України).

Державний центр зайнятості приймає рішення про оформлення дозволу протягом 30 днів після одержання заяви з доданням необхідних документів. Дозвіл оформляється за умови, що в Україні (у даному регіоні) відсутні працівники, здатні виконувати даний вид робіт або є достатнє обґрунтування доцільності використання праці іноземних фахівців.

Дозвіл на працевлаштування видається строком до одного року. Строк дозволу може бути продовжений, якщо роботодавець звернувся з заявою до Державного центру зайнятості за місяць до закінчення строку дії дозволу в установленому порядку.

Проте строк безперервного перебування іноземців в Україні з метою працевлаштування не може перевищувати 4 роки. Після перерви тривалістю не менше 6 місяців іноземцю знову може бути оформлений дозвіл на працевлаштування.

11. Іноземні громадяни, що уклали на території України трудовий договір без відповідного дозволу, підлягають негайному видворенню органами внутрішніх справ. У випадку використання праці іноземців або осіб без громадянства без дозволу Державного центру зайнятості України (за його дорученням - відповідними центрами зайнятості Автономної Республіки Крим, обласних, міст Києва та Севастополя) з підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності державна служба зайнятості стягує штраф за кожну таку особу в пятидесятикратному розмірі неоподатковуваного мінімуму доходів громадян (850 грн.). Ці кошти направляються до Фонду загальнообов'язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття (п. 1 ст. 16 Закону "Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття"). Підкреслимо, що зазначений штраф стягується не тільки з підприємств, а і з бюджетних установ. Однак стягнення штрафу з роботодавців-фізичних осіб за такі порушення не передбачено.

12. Трудовий договір не є підставою трудових відносин осіб, засуджених до позбавлення волі. Праця цих осіб регулюється ст. 118 - 122 Кримінально-виконавчого кодексу та іншими актами кримінально-виконавчого законодавства. Водночас у певній частині праця осіб, що відбувають покарання у вигляді позбавлення волі, регулюється законодавством про працю. Так, трудове законодавство поширюється на засуджених до позбавлення волі в частині, що стосується охорони праці і техніки безпеки, звільнення від роботи у святкові дні, застосування підсумованого обліку робочого часу і надання їм щотижневих днів відпочинку (ст. 119 Кримінально-виконавчого кодексу України).

13. Трудове законодавство поширюється на трудові відносини засуджених, що відбувають покарання у вигляді виправних робіт без позбавлення волі. Тому все, що говориться в трудовому законодавстві про працівників (крім виключень, які встановлені Кримінально-виконавчим кодексом України), поширюється і на засуджених, що відбувають покарання у вигляді виправних робіт без позбавлення волі.

14. Трудовий договір є підставою трудових відносин із громадянами, направленими на альтернативну (невійськову) службу. До цих осіб, за встановленими винятками, застосовується законодавство про працю (ст. 15 Закону "Про альтернативну (невійськову) службу").

15. Інша сторона трудового договору - це власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган. Стороною трудового договору може бути також фізична особа, що уклала трудовий договір із працівником. Укладення трудових договорів фізичними особами як роботодавцями в умовах реформ, переходу економіки до ринкових відносин набуває все більшого поширення з тієї причини, що громадянам дозволено займатися підприємництвом як із створенням юридичної особи, тобто підприємства, так і без її створення. Закон "Про адвокатуру" (ст. 4) не називає прямо адвокатів, які займаються адвокатською діяльністю індивідуально, суб'єктами підприємницької діяльності. Однак їм також дане право приймати на роботу помічників. Викладене стосується і приватних нотаріусів (ст. 24 Закону "Про нотаріат").

16. До 20 березня 1991 року, коли була змінена редакція статті 21 Кодексу законів про працю України, законодавство вважало стороною трудового договору не власника або уповноважений ним орган, а саме підприємство, установу, організацію. Визнання стороною трудового договору власника, на нашу думку, є не досить вдалим. Більше того, зазначення на власника як на сторону трудового договору може ввести в оману. Складається враження, що власник несе не тільки обов'язки, але й відповідальність перед працівником. Тим часом - це не так. Правда, таке твердження потребує добротної аргументації. Дійсно, визнання власника стороною трудового договору, яка отримує в силу цього договору права і бере на себе обов'язки, суперечить ч. 3 ст. 96 ЦК України, відповідно до якої учасник (засновник) юридичної особи не відповідає за зобов'язаннями юридичної особи. Однак ЦК допускає винятки з цього правила, одним із яких - можлива така думка - і є зазначена норма ст. 21 КЗпП. Отже, потрібно вирішити, що ж криється за визнанням власника або уповноваженого ним органу стороною трудового договору, чи варто дійсно визнати його, а не підприємство, установу, організацію стороною трудового договору.

17. На користь пріоритетного застосування ст. 21 КЗпП для вирішення питання про те, хто ж є стороною трудового договору, є такі аргументи: 1) ч. 3 ст. 96 ЦК України сформульовано як норму умовної дії (застосовується, якщо інше не встановлено законодавчими актами). Саме такий виняток і встановлено ст. 21 КЗпП; 2) ст. 21 КЗпП взагалі не вирішує питання про відповідальність власника за борги створених ним юридичних осіб, а визнає стороною трудового договору не юридичну особу (підприємство, установу, організацію), а власника. Отже, на цю сторону договору покладаються всі обов'язки перед працівником.

Однак наведені міркування спростовуються більш вагомими аргументами на користь визнання зобов'язаним і відповідальним перед працівником не власника, а підприємства. Досить навести два з них: 1) п. 2 ч. 1 ст. 112 ЦК передбачає задоволення вимог працівників за рахунок майна ліквідованого підприємства, а не власника, а ч. 4 цієї ж статті визнає погашеними претензії, не задоволені за браком такого майна; 2) подібні правила встановлені ст. 31 і 33 Закону "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом". Ст. 112 ЦК і ст. 31 і 33 Закону "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" є нормами спеціальними. Вони вирішують питання саме про те, хто ж відповідає перед працівником за браком майна підприємства, і не допускають можливості покладення на власника відповідальності за борги створених ним підприємств (за винятком встановлених законодавством випадків). Цим нормам слід надати пріоритет перед ст. 21 КЗпП, що формулює норму загального характеру. Отже, перед працівником власник, за загальним правилом, відповідати не може. Але сторона, що не несе в даних правовідносинах відповідальність, - це ж і не сторона договору (правовідносин). Очевидно, хтось інший несе відповідальність за виконання обов'язків у даних правовідносинах. Цей інший повинен вважатися стороною і правовідносин, і договору. У цьому випадку стороною трудового договору може визнаватися підприємство (установа, організація).

Колишнє (до 20 березня 1991 року) зазначення в ст. 21 КЗпП на підприємство, установу, організацію як сторону трудового договору не тільки відбивало реально існуюче положення, але і залишало місце для адміністрації підприємства, установи, організації як органу, що здійснює трудо-правову дієздатність підприємства, установи, організації, а у певній мірі і як так званого співсуб'єкта трудового договору на стороні наймача, що бере деякі обов'язки на себе безпосередньо. Та й зараз законодавство дозволяє під "органом, уповноваженим власником" розуміти адміністрацію підприємства, організації, установи.

Законом "Про внесення змін і доповнень до Кодексу законів про працю Української РСР при переході республіки до ринкової економіки" від 20 березня 1991 року терміном "власник або уповноважений ним орган" у тексті КЗпП замінені слова "адміністрація підприємства, організації", "адміністрація підприємства, установи, організації" (ст. 70 названого Закону). В усьому тексті з цим можна було б погодитися, хоча термін "адміністрація" все-таки був трохи конкретнішим, ніж поняття "власник або уповноважений ним орган". Але ж при зміні тексту ст. 21 КЗпП терміном " власник або уповноважений ним орган" замінені не тільки слова "адміністрація підприємства, установи, організації", але і збірне поняття "підприємство, установа, організація", яке вживалося раніше.

І при всій єдності власника або уповноваженого ним органу (чи колишньої адміністрації) з підприємством, установою, організацією все-таки - це різні суб'єкти. І законодавець, у принципі, розуміє, які обов'язки несе і яких прав набуває в трудових правовідносинах підприємство, установа, організація, а яких - власник. Щоб у цьому переконатися, варто лише перегорнути Кодекс законів про працю. Лише в ст. 1 Закону "Про оплату праці" допущена очевидна юридична помилка: обов'язок виплачувати заробітну плату в цій статті услід за ст. 21 КЗпП покладено на власника, хоча насправді цей обов'язок несе підприємство, установа, організація (звернемо увагу на те, що із соціальної точки зору з цією нормою ст. 1 Закону "Про оплату праці" можна погодитися, оскільки вона спонукає державу як власника до пошуку джерел для погашення заборгованості із заробітної плати перед працівниками бюджетної сфери).

Тим часом, матеріальні обов'язки несе і матеріальні права має в трудових правовідносинах не власник, а підприємство, установа, організація. Стороною ж трудових правовідносин у тій їх частині, що стосується організаційних і особистих прав та обов'язків, є власник або уповноважений ним орган (надалі замість слів "власник уповноважений ним орган" для стислості буде використовуватися термін "власник". Водночас поряд з терміном "власник" ця сторона трудового договору (наймач, роботодавець) буде позначатися у відповідних випадках як "підприємство, установа, організація", а для стислості - "підприємство").

18. Слід звернути увагу на те, що останнім часом законодавець усе частіше для позначення сторони, з якою працівник укладає трудовий договір, використовує термін "роботодавець", що з теоретичної точки зору є більш вдалим. Під роботодавцем мають на увазі особу, що найняла працівника за трудовим договором (контрактом). Інше визначення терміну "роботодавець" міститься з Основах законодавства України про загальнообов'язкове державне соціальне страхування, у яких він використовується як узагальнюючий для об'єднання в межах єдиного поняття роботодавця термінів "власник або уповноважений ним орган" і "підприємство, установа, організація". У такому ж розумінні термін "роботодавець" використовується й у Законах "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" (ст. 1) "Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, обумовленими народженням та похованням" (ст. 2). Використовується термін "роботодавець" і в підзаконних нормативних актах.

19. Суб'єктом трудового договору на стороні роботодавця (наймача) може бути не тільки власник (і підприємство, що представляється ним), а й фізична особа, що не створила підприємство.

20. Укладення трудових договорів як роботодавцями фізичними особами, які займаються підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи (підприємства), із працівниками допускається Господарським кодексом України. Право цих фізичних осіб приймати працівників на роботу, укладати з ними трудові договори не обмежене. На таких працівників цілком поширюється законодавство України про працю. Інші фізичні особи також мають право укладати трудові договори з метою використання праці найманих працівників в споживчих цілях (шофер, домашня робітниця, повар тощо).

21. Доречно звернути увагу на роль трудового договору, як юридичного факту, що приводить у дію правові норми, які формулюють права та обов'язки сторін трудового договору. Укладення трудового договору означає, що і працівник і власник набули прав і взяли на себе обов'язки, встановлені для сторін трудового договору законодавством про працю, генеральною, галузевою і регіональною угодами та колективним договором. Роль трудового договору на практиці переважно до цього і зводиться. Тому, коли в ст. 21 КЗпП зазначається на два обов'язки власника або уповноваженого ним органу за трудовим договором - виплачувати заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, - це зовсім не означає, що сторони й насправді домовляються про розмір заробітної плати (основної і додаткової) і про умови праці. Звичайно і розмір заробітної плати та умови праці на момент укладення трудового договору (хоч би на локальному рівні) нормативно визначені. Тому умова трудового договору про заробітну плату зводиться до того, що в наказі про прийняття на роботу вживаються слова "з окладом за штатним розписом". А умови праці, необхідні для виконання роботи, взагалі не згадуються ні в заяві працівника про прийняття на роботу, ні в наказі власника. Укладення трудового договору автоматично поширює на його сторони раніше (нормативно) встановлені умови праці.

22. Зазначення в ст. 21 КЗпП на два обов'язки працівника також не означає, що сторони трудового договору дійсно про щось домовляються. Обов'язок працівника підлягати внутрішньому трудовому розпорядку означає поширення на нього Типових правил внутрішнього трудового розпорядку для працівників та службовців підприємств, установ, організацій, а також місцевих правил внутрішнього трудового розпорядку, що затверджуються трудовими колективами за поданням власника і виборного органу первинної профспілкової організації (ст. 142 КЗпП).

23. Обов'язок виконувати роботу, обумовлену трудовим договором, хоча й допускає погодження питання про те, яку саме роботу повинен виконувати працівник, але значення цієї домовленості перебільшувати не можна. Незважаючи на таку домовленість, незважаючи на необхідність погодження і зазначення в трудовій книжці структурного підрозділу, в якому працівник буде працювати (п. 2.14 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників), власник у силу закону має право за своїм розсудом переміщати працівника з одного робочого місця на інше, з одного структурного підрозділу в інший (частина друга ст. 32 КЗпП). З додержанням установленої процедури він може також змінювати істотні умови праці. Так що формулювання частини першої ст. 21 КЗпП "виконувати роботу, визначену цією угодою" більшою мірою відірване від конкретних правових норм, ніж колишнє формулювання тієї ж статті до її зміни Законом "Про внесення змін до Кодексу законів про працю Української СРСР при переході республіки до ринкової економіки", яка покладала на працівника обов'язок "виконувати роботу за певною спеціальністю, кваліфікацією або посадою" і залишала сторонам для вирішення лише одне питання: яка ж саме ця спеціальність, кваліфікація або посада, роботу за якою буде виконувати працівник.

Правда, у зв'язку з прийняттям Конституції України, що заборонила в ст. 43 застосування примусової праці, з'явилася можливість стверджувати, що будь-яке порушення умов трудового договору про зміст виконуваної роботи і робоче місце суперечить зазначеній конституційній нормі. Але сьогодні не можна з усією визначеністю стверджувати, що суди будуть сприймати подібні докази, тим більше, що ст. 32 КЗпП, яка допускає переміщення працівників і зміну істотних умов праці, змінювалася вже після прийняття Конституції, але ці зміни не зачепили прав власника переміщати працівників і змінювати істотні умови праці.

24. Укладення трудового договору підводить його сторони під дію відповідних правових норм. Встановлені ними права та обов'язки стають з моменту укладення трудового договору суб'єктивними правами і юридичними обов'язками сторін трудового договору. Правда, багато встановлених нормами законодавства про працю прав та обов'язків перетворяться в суб'єктивні права і юридичні обов'язки сторін трудового договору при настанні більше конкретних, ніж укладення трудового договору, юридичних фактів. Так, трудовий договір породжує лише загальний обов'язок виплачувати заробітну плату, а обов'язок виплатити відрядний заробіток у точно визначеній сумі випливає з юридичного факту - показника виконання норм виробітку, обов'язок виплатити точно визначений розмір премії випливає з юридичного факту - досягнення встановленого показника преміювання тощо.

Але всі ці права та обов'язки на практиці, та і в теорії, кваліфікують як права та обов'язки, покладені (набуті) трудовим договором (у силу трудового договору). Законодавець, однак, дуже обережний при вживанні, наприклад, у п. 3 ст. 40 КЗпП терміну "обов'язки, покладені на нього (працівника - Авт.) трудовим договором", і підставою для звільнення називає невиконання працівником без поважних причин не тільки названих обов'язків, але й обов'язків, покладених на працівника правилами внутрішнього трудового розпорядку. Тим часом, обов'язок підлягати внутрішньому розпорядку працівник взяв на себе за трудовим договором, і в силу його укладення працівник став нести цей обов'язок.

25. До категорії обов'язків працівника за трудовим договором слід віднести й ті обов'язки, що встановлені ним, але виходять за межі робочого часу. Це - обов'язки не поступати на роботу за сумісництвом, коли це заборонено, не розголошувати комерційну таємницю, не вчиняти у вільний від роботи час інших дій, що заборонені для працівників законодавством про працю, колективним або трудовим договором. Правові норми, що формулюють обов'язки працівників не розголошувати і не використовувати на свою користь чи на користь третіх осіб конфіденційну інформацію стали включати в зміст нормативно-правових актів. Відповідно до частини другої ст. 61 Закону "Про банки і банківську діяльність" при вступі на посаду службовця банку працівник підписує зобов'язання про нерозголошення банківської таємниці.

26. Водночас не можна не бачити й ту обставину, що деякою мірою трудовий договір виконує не тільки функцію юридичного факту, але й ще одну функцію. Він є регулятором трудових відносин між працівником і власником (підприємством). У цьому зв'язку в науці умови трудового договору поділяють на необхідні та факультативні. Необхідні умови трудового договору - це ті умови, що необхідні для трудового договору як юридичного факту. Угода про необхідні умови трудового договору найчастіше досягається і виражається побічно: написавши заяву про прийняття на роботу, працівник побічно виражає згоду підлягати внутрішньому трудовому розпорядку; видавши наказ про прийняття на роботу, власник побічно погоджується відповідно до законодавства про працю і колективного договору виплачувати заробітну плату і створити умови для праці. Лише угода про роботу, для виконання якої укладається трудовий договір, повинна бути виражена, хоча б і одним словом, але шляхом прямого зазначення на характер цієї роботи (спеціальність і кваліфікацію або посаду).

Факультативні умови трудового договору - це такі умови, що виходять за межі трудового договору як юридичного факту, що породжує трудові правовідносини. Відсутність факультативних умов не може похитнути юридичну чинність трудового договору. Факультативні умови саме і дозволяють трудовому договору виконувати роль індивідуального регулятора трудових відносин. Факультативні умови трудового договору в період соціалізму розглядалися як такі, які виходять за межі обов'язків працівника і власника, названих у частині першій ст. 21 КЗпП. Як приклади факультативних умов у теорії називалися умови про надання працівникові квартири, виділення місця в дошкільному дитячому закладі для дитини тощо Насправді законодавство про працю, принаймні, в період так званого "зрілого соціалізму" не перешкоджало включенню до трудових договорів набагато ширшого кола так званих факультативних умов. Вони, безумовно, можуть стосуватися й характеру виконуваної працівником роботи, і особливостей внутрішнього трудового розпорядку, і заробітної плати, та умов, необхідних для виконання роботи. Перелічимо деякі з можливих факультативних умов трудового договору: розширення змісту трудової функції за рахунок включення до нього робіт, що не відносяться до спеціальності, посади, за якими працівник буде працювати; просування по службі, перехід на іншу роботу з урахуванням інтересів власника або працівника; заміна обладнання, машини, механізму, на яких працівник працює; підвищення кваліфікації працівника або створення умов для цього (наприклад, оплата навчання, здійснюваного на платній основі); встановлення неповного робочого часу; надання додаткової відпустки, визначення часу надання відпусток, встановлення індивідуальних умов оплати праці, особливостей компенсацій, якщо, наприклад, робота пов'язана з частими виїздами у відрядження; визначення умов, що стосуються заохочення працівника, умов охорони праці тощо.

27. В умовах ринкової економіки актуальним стало питання про межі правомірності факультативних умов трудових договорів і про міри забезпечення їх виконання.

Вихідним пунктом вирішення цих питань є той факт, що трудові відносини регулюються, за загальним правилом, нормами, що є одностороннє імперативними. Вони допускають відступлення в бік покращення становища працівника і не допускають відступлень у протилежний бік (ми тут не зачіпаємо меж правомірності умов трудових контрактів, оскільки цьому питанню надалі приділяється достатня увага). Тому угода сторін трудового договору можлива лише з питань, що не урегульовані законодавством, а також у випадках, коли нормам права прямо чи побічно надається диспозитивне значення (пояснимо, що під імперативними в юриспруденції розуміються такі норми, що не допускають угоди сторін договору, яка суперечить таким нормам. Диспозитивні норми дають можливість сторонам договору вирішити відповідне питання на свій розсуд. Диспозитивні норми застосовуються лише тоді, коли сторони не скористалися правом врегулювати на свій розсуд договором свої відносини. Вони лише заповнюють неврегульованість відносин договором).

28. Що стосується системи забезпечення виконання факультативних умов трудового договору, то, на відміну від цивільного права, трудове право такої системи не передбачає. Але мірою забезпечення є вже сама можливість захисту прав працівників. Однак такий захист не завжди можливий. Якщо, наприклад, підприємство взяло на себе обов'язок надати працівникові в найм або у власність квартиру, а її у підприємства немає, то навіть за наявності відповідного рішення суду підприємство не може бути примушене до виконання обов'язку через неможливість виконання рішення суду. Правда, в таких випадках не виключається визначення судом іншого способу виконання судового рішення. Таким способом може бути стягнення грошової суми, що може компенсувати відповідні витрати працівника. Однак для прийняття таких рішень достатньої правової підстави немає.

29. Велике значення для працівників має визначення в трудовому договорі його робочого місця. За загальним правилом, у трудовому договорі конкретне робоче місце не визначається. Однак є один своєрідний вид трудового договору, у якому робоче місце спеціально зазначається. Це - трудовий договір з надомниками (маються на увазі особи, що уклали трудовий договір про виконання роботи вдома особистою працею з матеріалів і з використанням знарядь і засобів праці, які виділяються підприємством або придбаваються за рахунок його коштів). Власник або уповноважений ним орган може дозволити надомникам виготовлення виробів для підприємства з власних матеріалів і з використанням особистих механізмів та інструментів.

При регулюванні праці надомників належить керуватися Положенням про умови праці надомників, з оглядом на те, що його норми, які суперечать законодавству України, не діють. Праця надомників повинна бути направлена, як правило, на виробництво товарів народного споживання і надання окремих видів послуг. Підприємство може використовувати працю надомників і для виготовлення (виконання) інших видів виробів (робіт), якщо за характером і технологією виробництва це можливо в надомних умовах і економічно доцільно.

Переважне право на укладення трудового договору про роботу вдома надається жінкам, які мають дітей у віці до 15 років; інвалідам і пенсіонерам (незалежно від виду призначеної пенсії); особам зі зниженою працездатністю, яким рекомендована праця в надомних умовах; особам, що здійснюють догляд за інвалідами чи членами сім'ї, що довго хворіють, то які за станом здоров'я мають потребу у догляді; особам, які зайняті на роботах із сезонним характером виробництва (у міжсезонний період), а також навчаються в очних навчальних закладах; особам, що з об'єктивних причин не можуть бути зайняті безпосередньо на виробництві в даній місцевості (наприклад, у районах і місцевостях, що мають вільні трудові ресурси).

Трудовий договір про роботу вдома укладається, як правило, у письмовій формі. В ньому повинні бути найповніше викладені як основні, так і додаткові умови, що визначають взаємні зобов'язання сторін. Організація в надомних умовах трудових процесів допускається тільки для осіб, що мають необхідні житлово-побутові умови, а також практичні навички або можуть бути навчені цим навичкам для виконання певних робіт. Обстеження житлово-побутових умов громадян, що бажають працювати удома здійснюється представниками роботодавця за участю представників виборного органу первинної профспілкової організації, а у відповідних випадках - і представників санітарного і пожежного нагляду. Забороняється доручати надомникам виконання таких видів робіт, що створюють незручності для проживаючих сусідів. Оплата праці надомників здійснюється за відрядними розцінками за фактично виконані роботи чи вироблену продукцію, що відповідає встановленим вимогам до її якості. За погодженням сторін надомнику можуть відшкодовуватися витрати, пов'язані з виконанням для підприємства роботи вдома (електроенергія, вода тощо).

Трудові договори про роботу за сумісництвом

30. Частина друга ст. 21 КЗпП України надає право працівникові реалізувати свої здібності до виробничої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях. Це дозволяє працівникам, крім основного трудового договору, укладати трудові договори про роботу за сумісництвом. Що таке основний трудовий договір - прямо законодавством про працю це не визначається. Але в п. 1.1 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників вживається термін "основне місце роботи" (на противагу місцю роботи за сумісництвом). Основний трудовий договір може бути укладений з умовою як про повний, так і про неповний робочий час. Інші трудові договори, укладені тим же працівником без звільнення з основного місця роботи, і є трудовими договорами про роботу за сумісництвом (крім угод про виконання робіт, не визнаних законодавством сумісництвом).

31. Сумісництво визначається як виконання працівником, крім основної, іншої регулярної оплачуваної роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи час на тому ж чи на іншому підприємстві, в установі, організації або у громадянина по найму. Цією ознакою (виконання роботи під час, вільний від виконання обов'язків за основним трудовим договором) сумісництво відрізняється від суміщення професій (посад). Суміщення професій (посад) означає інтенсифікацію праці (виконання додаткових трудових обов'язків) при незмінній тривалості робочого часу. Сумісництво означає незмінну інтенсивність праці при збільшенні тривалості робочого часу. Але якщо інтенсифікацію праці шляхом суміщення професій (посад) законодавство не тільки допускає, але і протягом тривалого часу заохочує, то збільшення тривалості понад встановлену норму робочого часу законодавство про працю категорично забороняє, хоча б працівник був у цьому найвищою мірою зацікавлений і просив про це власника. Однак у своєму прагненні обмежити тривалість робочого часу законодавець періоду ринкових реформ відмовився від тієї послідовності, що була притаманна його соціалістичному попереднику. Забороняючи, за загальним правилом, укладання угод про збільшення тривалості робочого часу, сучасне законодавство дозволяє працівникові укласти з тим же чи іншим власником трудовий договір про роботу за сумісництвом, що означає лише іншу правову форму роботи більш тривалий час.

32. Це, однак, не означає, що підприємства можуть без обмежень укладати трудові договори про роботу за сумісництвом з працівниками, що працюють у десятьох місцях. Обмеження щодо цього існують, щоправда, встановлені не нормами трудового права, а іншими засобами. Виконана працівником робота повинна відбиватися (враховуватися) у даних первинного бухгалтерського обліку. Такими є відрядні наряди (при відрядній оплаті праці) і табелі обліку робочого часу (при почасовій формі заробітної плати). Причому, табелі обліку робочого часу повинні відповідати графікам виходу на роботу. Якщо табелі обліку робочого часу відповідають графікам, а ті й інші разом відповідають дійсності, робота за сумісництвом, якщо інше не встановлене спеціальними правилами, може оплачуватися без будь-яких обмежень. Якщо ж такої відповідності немає, органи державної податкової служби не без підстав можуть поставити під сумнів правильність віднесення заробітної плати, що виплачена працівникові-суміснику, на валові витрати платника податку на прибуток.

В умовах, коли в країні ведеться реєстр фізичних осіб - платників податків, органи податкової служби отримали можливість виявляти осіб, які працюють за сумісництвом в декількох місцях, фіксувати випадки внесення в табель обліку робочого часу працівників-сумісників неправильних відомостей, виключати з цієї причини виплачену сумісникам заробітну плату із складу валових витрат і застосовувати до підприємств фінансові санкції за заниження розміру прибутку (об'єкта оподатковування податком на прибуток).

33. Стороною трудового договору про роботу за сумісництвом на стороні власника (підприємства) може бути будь-який власник (підприємство) чи фізична особа, що користується правом наймання працівників. Такою стороною може бути як інший власник (підприємство), фізична особа (не той, котрий уклав із працівником основний трудовий договір), так і той же власник (підприємство), фізична особа, з яким працівник уклав трудовий договір про основну роботу. В останньому випадку слід вважати, що працівник уклав з тим самим наймачем два чи кілька трудових договорів, що між собою юридично не пов'язані. Так що за основним трудовим договором працівника можуть притягти до дисциплінарної відповідальності, а за трудовим договором про роботу за сумісництвом працівникові може бути видана премія.

34. Відповідно до частини другої ст. 21 КЗпП обмеження на сумісництво можуть вводитися законодавством і колективним договором. Вони можуть встановлюватися також трудовим договором, що є для працівника основним. Порушення обмежень на сумісництво, встановлених законодавством, колективним чи трудовим договором, є підставою для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності. За відповідних обставин можливе застосування і такого дисциплінарного стягнення як звільнення з роботи.

Незважаючи на передбачену частиною другою ст. 21 КЗпП можливість законодавчого встановлення обмежень на сумісництво, сьогодні немає загальних обмежень такого роду, що поширювалися б на працівників підприємств усіх форм власності. Законодавчі акти СРСР, що обмежували сумісництво, в Україні не діють як такі, що суперечать ст. 21 КЗпП. В Україні нормативні акти про обмеження сумісництва, які поширюються на працівників підприємств усіх форм власності, не приймалися.

35. Водночас для працівників державних підприємств, установ, організацій встановлені численні обмеження на роботу за сумісництвом. Зокрема, вони стосуються:

1) державних службовців. Їм сумісництво взагалі заборонене (ст. 16 "Про державну службу"). Винятком є виконання за сумісництвом наукової, викладацької, творчої роботи, а також заняття медичною практикою. Останнє стосується державних службовців системи державного управління охороною здоров'я;

2) керівників державних підприємств, установ, організацій, їх заступників, керівників структурних підрозділів державних підприємств, установ, організацій та їх заступників (п. 4 постанови Кабінету Міністрів України "Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій"). Виняток становить заняття працівниками, що перелічені, на умовах сумісництва науковою, викладацькою, творчою діяльністю або медичною практикою;

3) службовців органів прокуратури (ст. 46 Закону "Про прокуратуру"). Однак займатися на умовах сумісництва науковою і педагогічною діяльністю мають право і ці працівники;

4) державних нотаріусів (ст. 4 Закону "Про нотаріат"). Для них також встановлено виняток із загального правила про неприпустимість роботи за сумісництвом, що дає право заняття науковою і викладацькою діяльністю. На приватних нотаріусів таке обмеження та виняток із нього також поширюються. Але стосовно них говорити про сумісництво було б недоречним, оскільки приватний нотаріус як такий не має статусу працівника, як він визначається законодавством про працю.

36. Частина друга ст. 21 Кодексу законів про працю не обмежує сумісництво ні за кількістю трудових договорів про роботу за сумісництвом, які може укладати працівник, ні за тривалістю робочого часу роботи, яку працівник суміщає з основною. Лише щодо працівників державних підприємств встановлені обмеження тривалості роботи за сумісництвом (чотири години в робочі дні і повний робочий день у вихідні дні). При цьому загальна тривалість роботи за сумісництвом на місяць не повинна перевищувати половини місячної норми робочого часу (п. 10 постанови Кабінету Міністрів України "Про заходи щодо залучення додаткових надходжень до бюджету та підвищення ефективності витрачання бюджетних коштів для забезпечення фінансування соціальних виплат населенню"). Підкреслимо, що це обмеження стосується працівників, для яких державне підприємство або є основним місцем роботи, або місцем роботи за сумісництвом.

37. Крім прямої заборони укладати трудові договори про роботу за сумісництвом, постановою Кабінету Міністрів України "Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій" встановлено ще один механізм обмеження сумісництва. Пункт 1 зазначеної постанови надає право керівникам державних підприємств, установ і організацій разом із профспілковими комітетами запроваджувати обмеження на сумісництво для працівників окремих професій і посад, зайнятих на важких роботах або роботах із шкідливими або небезпечними умовами праці, додаткова робота яких за сумісництвом може привести до результатів, що негативно впливають на стан здоров'я працівників і безпеку виробництва. Цією постановою передбачене також обмеження на сумісництво для осіб, які не досягли вісімнадцятирічного віку, і вагітних жінок. Текст постанови недостатньо чіткий, але можна зробити висновок, що обмеження на сумісництво для неповнолітніх працівників і вагітних жінок є прямою законодавчою забороною сумісництва. Правда, поширюється ця заборона лише на державні підприємства, установи, організації. Обмеження на роботу за сумісництвом стосується і працівників, основним місцем роботи яких є державне підприємство, установа, організація (незалежно від того, на державне чи недержавне підприємство поступають вони на роботу за сумісництвом), і працівників, що поступають на роботу за сумісництвом на державне підприємство, у державну установу, організацію (незалежно від того, з державним чи недержавним підприємством уклав раніше працівник трудовий договір про основну роботу).

Слід підкреслити, що дія зазначеної постанови Кабінету Міністрів України поширюється не тільки на державні, а і на комунальні підприємства, установи, організації. Робота за сумісництвом на підприємствах, установах, організаціях, що не є у державній або комунальній власності, не обмежується навіть для неповнолітніх, вагітних жінок, працівників, зайнятих на важких роботах, роботах зі шкідливими і небезпечними умовами праці. Тут доцільно запроваджувати такі обмеження на роботу за сумісництвом колективними договорами, як це передбачено частиною другою ст. 21 КЗпП. За відсутності таких обмежень треба враховувати, що власник несе відповідальність за порушення правил про охорону праці, а як таке порушення може бути кваліфіковане прийняття на роботу за сумісництвом, коли з урахуванням конкретних обставин видно, що робота за сумісництвом приведе до перевтоми працівника і створить загрозу нещасного випадку чи професійного захворювання.

38. Оскільки в сфері власності, що не є державною або комунальною, сумісництво взагалі не регламентується (є лише дозвіл на роботу за сумісництвом, встановлений ст. 21 КЗпП), порядок прийняття на роботу та умови праці за сумісництвом регламентуються загальними нормами трудового права, якщо інше не передбачено законодавством. Так, допускається звільнення працівника-сумісника у зв'язку з прийняттям на роботу працівника, що не є сумісником, а також у зв'язку з обмеженнями на роботу за сумісництвом, передбаченими законодавством, причому звільнення в таких випадках проводиться без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (ст. 431 КЗпП). Однак це правило поширюється тільки на державні підприємства, установи, організації (п. 8 Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій). Якщо працівник уклав договір про роботу за сумісництвом з недержавним (некомунальним) підприємством, він може бути звільнений лише за наявності загальних підстав, передбачених законодавством, у відповідних випадках - тільки за згодою виборного органу первинної профспілкової організації і з виплатою вихідної допомоги, якщо це передбачено загальними нормами трудового права.

39. При прийнятті на роботу за сумісництвом пред'явлення трудової книжки не передбачено. За загальним правилом, це і неможливо у зв'язку з тим, що трудова книжка знаходиться на підприємстві, у установі або організації за місцем основної роботи працівника, і видача її працівникові в період роботи не передбачена. При прийнятті на роботу за сумісництвом працівник зобов'язаний пред'явити паспорт, а якщо робота вимагає спеціальних знань, то власник вправі зажадати пред'явлення диплома або іншого документа, що підтверджує наявність відповідної освіти чи професійної підготовки. Подання дозволу з основного місця роботи або будь-якого іншого документа з основного місця роботи при вступі на роботу за сумісництвом не потрібно. Ці правила поширюються на всіх сумісників. Вони прямо наводяться в Положенні про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій, а також випливають із загальних норм законодавства про працю.

40. Оплата праці при роботі за сумісництвом здійснюється відповідно до виконаної роботи (ст. 1021 КЗпП). Тлумачення цього правила дається в коментарі до ст. 1021 КЗпП. Заробітна плата при роботі за сумісництвом, як правило, не враховується при підрахунку середнього заробітку для визначення розміру гарантійних виплат на користь працівника, однак з цього правила встановлені і винятки, що стосуються деяких категорій працівників. Заробітна плата, отримана за роботу за сумісництвом (як в одній, так і в декількох установах), враховується при підрахунку середнього заробітку для зазначених цілей таких категорій працівників: 1) вчителів і викладачів, що працюють за сумісництвом в середніх загальноосвітніх, професійних, інших учбово-освітніх закладах; 2) прирівняних до них щодо оплати праці працівників вищих навчальних закладів; 3) педагогічних працівників дошкільних виховних, позашкільних і інших навчально-виховних закладів; 4) медичних і фармацевтичних працівників лікувально-профілактичних і санітарно-епідеміологічних закладів, закладів охорони здоров'я, аптек, закладів соціального забезпечення, дитячих будинків, шкіл-інтернатів для дітей сиріт, а також дітей, що мають дефекти у фізичному або психічному розвитку; 5) дитячих дошкільних виховних закладів, закладів медико-соціальної експертизи; 6) сестер милосердя товариств Червоного Хреста і Червоного Півмісяця України. Ці правила встановлені п. 10 Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ, організацій. Але їх належить застосовувати за аналогією і до працівників, що уклали трудові договори з роботодавцями, які не належать до категорії державних підприємств. Докладніше див. п. 2 коментаря до ст. 1021 КЗпП.

41. Працівники-сумісники мають право на відпустку нарівні з іншими працівниками. Положенням про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій передбачено, що оплата відпустки або виплата компенсації за невикористану відпустку сумісникам здійснюється відповідно до чинного законодавства. На це останнє формулювання "відповідно до чинного законодавства" варто звернути увагу. Мова не йде про те, що оплата здійснюється у випадках, передбачених законодавством. Встановлюється, що оплата часу відпустки здійснюється відповідно до законодавства, тобто відпустка за роботою, що виконується за суміщенням, оплачується завжди - як на державному підприємстві, так і на підприємствах недержавного сектору (в останньому випадку в силу поширення на сумісників у недержавному секторі загального законодавства про працю). Відпустка, надана за роботою, що виконується за сумісництвом, підлягає оплаті навіть тоді, коли працівник уклав трудовий договір про роботу за сумісництвом на тому ж підприємстві, де він працює за основним трудовим договором. Але ця оплата здійснюється не шляхом врахування заробітку за роботою, що виконується за сумісництвом, при обчисленні середнього заробітку для оплати відпустки, а шляхом надання одночасно двох оплачуваних відпусток - за основною роботою та за тією, що суміщається, як це передбачено п. 3 постанови Кабінету Міністрів України "Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій".

42. Запис про роботу за сумісництвом в трудову книжку може здійснюватись за бажанням працівника. Запис цей робиться за основним місцем роботи на підставі довідки, яку працівник подає з роботи, що виконується за суміщенням.

43. Звільнення сумісників з роботи здійснюється за наявності загальних підстав, передбачених законодавством. Лише для осіб, які працюють за сумісництвом на підприємствах, в установах і організаціях державної та комунальної форм власності, встановлені додаткові підстави для припинення трудового договору про роботу за сумісництвом:

1) з ініціативи власника сумісник може бути звільнений з роботи у зв'язку з прийняттям на роботу працівника, що не є сумісником;

2) трудовий договір про роботу за сумісництвом підлягає припиненню у зв'язку з обмеженням сумісництва через особливі умови і режим праці. При цьому не має значення, де ці обмеження введені (за основним місцем роботи чи за сумісництвом).

Належить також враховувати, що зазначення в ст. 431 КЗпП на особливості порядку звільнення сумісників із зазначених вище двох підстав не можна розуміти як встановлення самих підстав. Тому сфера дії правил про додаткові підстави для звільнення сумісників обмежується працівниками державних підприємств.

44. Порядок звільнення з роботи сумісників є аналогічним загальному порядку звільнення працівників. Лише у випадках звільнення у зв'язку з прийняттям на роботу на державне підприємство, установу, організацію працівника, що не є сумісником, і обмеженням сумісництва звільнення з державного підприємства, установи, організації здійснюється без згоди виборного органу первинної профспілкової організації.

45. Правило про те, що суміснику при звільненні не виплачується вихідна допомога, поширюється тільки на випадки звільнення сумісників з підприємств, установ, організацій державного сектору. При звільненні з підприємства, установи, організації недержавної форми власності працівник-сумісник має право на одержання вихідної допомоги на загальних підставах.

46. Звільнення з роботи, що виконується за суміщенням, згідно п. 1 ст. 40 КЗпП не є вивільненням, як воно розуміється в главі III-А Кодексу законів про працю України, оскільки працівник продовжує роботу за основним трудовим договором і залишається у складі зайнятого населення (ст. 1 Закону "Про зайнятість населення"). Тому в цьому випадку працівникові-суміснику відповідно до ст. 44 КЗпП виплачується вихідна допомога в розмірі не менше середнього місячного заробітку (крім випадків звільнення сумісника з підприємства, установи, організації державної форми власності), але процедура звільнення, встановлена статтею 492 КЗпП, додержуватися не повинна.

47. Приймаючи нормативні акти, що стосуються сумісництва, Кабінет Міністрів України, а також Міністерство фінансів України вважають за необхідне врегулювати умови виконання деяких видів робіт, що не належать до категорії сумісництва.

Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій має додаток, що називається "Перелік робіт, що не є сумісництвом". У цей Перелік включені такі роботи:

1) літературна робота, у тому числі робота з редагування і рецензування окремих творів, оплачувана з фонду авторського гонорару;

2) технічна, медична, бухгалтерська та інша експертиза з разовою оплатою праці;

3) педагогічна робота з погодинною оплатою праці в обсязі не більше 240 годин на рік. Типовим положенням про учбово-тренажерний центр Держкомрибгоспу України (п. 3.4) капітанам і членам екіпажів учбово-тренувальних суден, а також усьому педагогічному персоналу учбово-тренажерного центру надане право вести учбово-тренажерну роботу в межах 480 годин на рік, що не вважається сумісництвом;

4) виконання обов'язків медичних консультантів закладів охорони здоров'я в обсязі не більше 12 годин на місяць з разовою оплатою праці;

5) керівництво аспірантами в науково-дослідних установах і вищих навчальних закладах учених і висококваліфікованих фахівців, які не перебувають в штаті цих установ і навчальних закладів, з оплатою їх праці з розрахунку 50 годин на рік за керівництво кожним аспірантом; завідування кафедрами, яке здійснюється висококваліфікованими спеціалістами, в тому числі тими, що займають керівні посади в навчальних закладах і науково-дослідних установах з оплатою праці з розрахунку 100 годин за навчальний рік;

6) проведення консультацій науковими працівниками науково-дослідних інститутів, викладачами вищих навчальних закладів та інститутів, викладачами вищих навчальних закладів і інститутів удосконалення лікарів, головними спеціалістами органів охорони здоров'я в лікувально-профілактичних установах в обсязі до 240 годин на рік з погодинною оплатою праці;

7) робота за договорами провідних наукових, науково-педагогічних і практичних працівників по короткостроковому навчанню кадрів на підприємствах і в організаціях;

8) виконання без заняття штатної посади на тому ж підприємстві, в установі, організації, з якими працівник уклав основний трудовий договір, таких видів робіт: виконання вчителями середніх загальноосвітніх і викладачами професійних навчально-освітніх, а також вищих навчальних закладів обов'язків щодо завідування кабінетами, лабораторіями та відділеннями, педагогічна робота керівних та інших працівників навчальних закладів, керівництво предметними та цикловими комісіями, керівництво виробничим навчанням і практикою учнів і студентів, чергування медичних працівників понад місячну норму робочого часу тощо;

9) переписування нот, що виконується за завданнями підприємств;

10) організація та проведення екскурсій на умовах погодинної або відрядної оплати праці, а також супроводження туристських груп у системі туристично-екскурсійних установ профспілок;

11) інша робота, яка виконується в тому разі, якщо на основній роботі працівник працює неповний робочий день і, відповідно до цього, одержує неповний оклад (ставку), якщо оплата його праці по основній та іншій роботі не перевищує повного окладу (ставки) за основним місцем роботи.

12) виконання обов'язків, за які встановлена доплата до окладу (ставки) у відсотках або гривнях.

Наведеному Переліку не можна надавати надто великого значення, хоча зазвичай для працівників державних підприємств, для яких встановлені законодавством обмеження на роботу за сумісництвом, для працівників державних підприємств, для яких обмеження на сумісництво встановлені керівниками разом із виборними органами первинних профспілкових організацій, для працівників усіх підприємств, для яких обмеження на сумісництво встановлені колективним або трудовим договорами, наведений Перелік має істотне значення, надає право на виконання відповідних робіт і одержання додаткового заробітку.

В інших випадках кваліфікація перелічених робіт як таких, які не є сумісництвом, істотного значення не має, оскільки законодавство, за загальним правилом, сумісництво не обмежує.

48. Слід звернути увагу на правило п. 11 Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій. Відповідно до цього правила висококваліфікованим фахівцям народного господарства дозволяється за погодженням з власником чи уповноваженим ним органом здійснювати педагогічну діяльність у вищих навчальних закладах підвищення кваліфікації і перепідготовки кадрів за сумісництвом в робочий час до чотирьох годин на тиждень зі збереженням за ними заробітної плати за основним місцем роботи. Дане правило особливо тим, що воно дозволяє працівникові в один і той самий час вважатися таким, що виконує трудові обов'язки в двох місцях - за основним місцем роботи і за іншим місцем.

Контракт як особлива форма трудового договору

49. Частина третя статті 21 Кодексу законів про працю України визначає контракт як особливу форму трудового договору, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Від контрактів слід відрізняти письмові трудові договори, хоча б вони і передбачали права, обов'язки і навіть відповідальність сторін. Зокрема, не поширюється правовий режим контракту на укладений у письмовій формі трудовий договір із працівниками, діяльність яких пов'язана з державною таємницею (укладання письмового трудового договору з такими працівниками передбачено постановою Кабінету Міністрів України). Не підпадають під дію частини третьої статті 21 КЗпП також угоди між адміністрацією вищого навчального закладу та особами, що навчаються за рахунок державних коштів, згідно яких ці особи зобов'язуються після закінчення навчання та одержання відповідної кваліфікації відпрацювати в державному секторі економіки не менше 3 років (ст. 2 Указу Президента України "Про заходи щодо реформування системи підготовки спеціалістів та працевлаштування випускників вищих навчальних закладів").

50. На сьогодні склалася значна за обсягом законодавча база, присвячена контрактам. У великій кількості спеціальних законів передбачається можливість укладення контрактів. Кабінет Міністрів України постановою від 19 березня 1994 року затвердив Положення про порядок укладання контрактів при прийнятті (найманні) на роботу працівників. Міністерство праці України наказом від 15 квітня 1994 року затвердило Типову форму контракту з працівником.

Питання укладення контрактів з керівниками підприємств, що є в державній власності, при найманні на роботу урегульовані спеціальними нормативними актами. Це - Положення про порядок укладання контракту з керівниками підприємств загальнодержавної власності при прийнятті на роботу, Типова форма контракту з керівником підприємства, що є в загальнодержавній власності. Якщо термін "підприємство" тлумачити буквально, названі нормативно-правові акти не можна було б поширювати на керівників установ і організацій. Але в згаданому Положенні міститься посилання на Декрет Кабінету Міністрів "Про управління майном, що є в загальнодержавній власності", відповідно до якого видана зазначена постанова. А в цьому Декреті є вказівка на те, що у ньому під підприємством розуміється не тільки підприємства, але й установи, організації (ст. 2). Це дає підставу для поширення зазначених вище нормативно-правових актів на керівників установ і організацій, що є в загальнодержавній власності, з якими укладаються контракти.

Постановою Кабінету Міністрів України затверджені особливості застосування Типової форми контракту з керівником підприємства, що є в загальнодержавній власності, під час укладання контрактів з директорами шахт Мінвуглепрому. Ними передбачене включення до контрактів низки додаткових умов.

Фонд державного майна України затвердив Положення про порядок укладення або переукладення контракту з головою правління відкритого акціонерного товариства, холдингової компанії та державної акціонерної компанії і Типову форму контракту з головою правління відкритого акціонерного товариства.

51. Сьогодні контракти можуть укладатися з такими працівниками:

1) з керівниками підприємств (ч. 4 ст. 65 ГК). Ст. 65 ГК дає підстави для висновку про те, що укладення контракту з керівником підприємства є обов'язковим. Посада керівника може мати різну назву - директор, генеральний директор, керуючий, начальник, голова правління і т. д. Керівник підприємства - це та посадова особа підприємства, яка відповідно до статуту підприємства має повноваження, зазначені в ч. 5 ст. 65 ГК.

Однак у законодавстві іноді встановлюються з цього приводу деякі особливості. Так, правління сільськогосподарського кооперативу очолює голова кооперативу. Очевидно, він і є керівником підприємства, з яким може укладатися контракт. Разом з тим ст. 17 Закону "Про сільськогосподарську кооперацію" імперативним правилом надає правлінню кооперативу повноваження наймати виконавчого директора і передбачає укладення з ним контракту. Абзац шостий частини другої ст. 15 Закону "Про сільськогосподарську кооперацію" встановлює повноваження правління кооперативу укладати "трудові договори (контракти) у разі найму на роботу виконавчої дирекції…". Ці правила відтворюються в ст. 16 Закону "Про кооперацію" і ст. 104 Господарського кодексу і, таким чином, вони були поширені на всі кооперативи.

Ч. 4 ст. 65 ГК є підставою для укладання трудових контрактів з керівниками підприємств недержавної форми власності. Однак Типова форма контракту з керівником підприємства, що є в загальнодержавній власності, у цьому випадку може застосовуватися лише як методичний матеріал. При укладанні контракту з керівником недержавного, в тому числі й комунального, підприємства підлягає застосуванню Типова форма контракту з працівником, затверджена Мінпраці відповідно до доручення, даного цьому Міністерству постановою Кабінету Міністрів;

2) з керівниками установ і організацій, що є в загальнодержавній власності і не належать до категорії підприємств. Підставою для укладення контрактів з цією категорією працівників є ст. 2 та 4 Декрету Кабінету Міністрів "Про управління майном, що є в загальнодержавній власності", що передбачають застосування контрактної форми трудового договору та надають міністерствам та іншим підвідомчим Кабінету Міністрів органам виконавчої влади повноваження в межах їх компетенції укладати та розривати контракти з керівниками підприємств. Оскільки під підприємствами в цьому Декреті розуміються установи, організації (ст. 2), зазначення на можливість укладення контрактів з керівником підприємств поширюється і на керівників установ та організацій, що є в загальнодержавній власності. Декрети Кабінети Міністрів мають силу законів (ст. 1 Закону "Про порядок застосування Закону України "Про тимчасове зупинення повноважень Верховної Ради України, передбачених п. 13 статті 97 Конституції України, і повноважень Президента України, передбачених п. 74 статті 1145 Конституції України"). Отже, встановлення контрактної форми трудового договору Декретом Кабінету Міністрів не суперечить ст. 21 КЗпП. Якщо ж управління державним майном здійснює місцева державна адміністрація, то представник місцевої державної адміністрації наділяється повноваженням укладати контракти з керівниками відповідних підприємств, установ, організацій (частина перша ст. 36 Закону "Про місцеві державні адміністрації"). У силу зазначеної статті та п. 5 частини першої ст. 39 цього ж Закону голови місцевих державних адміністрацій можуть укладати контракти і з керівниками підприємств, установ, організацій комунальної власності, функції управління майном яких передані у встановленому порядку місцевим державним адміністраціям (зокрема, майном, що є в спільній власності територіальних громад і повноваження управління яким відповідна рада передала місцевій державній адміністрації);

3) з науково-педагогічними та педагогічними працівниками дошкільних, середніх закладів освіти, закладів освіти для громадян, що потребують соціальної допомоги і реабілітації, закладів позашкільної освіти, професійно-технічних закладів освіти, вищих закладів освіти, закладів післядипломної освіти. Правовою підставою для укладання контракту з педагогічними працівниками є стаття 54 Закону "Про освіту". Ст. 20 Закону "Про освіту" спеціально передбачає можливість укладення контрактів з керівниками закладів освіти загальнодержавної власності. Про укладання контрактів з керівниками закладів освіти комунальної власності в Законі "Про освіту" мова не йде. Однак, треба думати, що з ними також можуть укладатися контракти, оскільки вони належать до категорії педагогічних працівників. Це правило поширюється й на інші відповідні установи незалежно від форм власності. Відсутність у Законі "Про загальну середню освіту" норм щодо укладення контрактів з педагогічними працівниками, у тому числі і з керівниками загальноосвітніх навчальних закладів, не є підставою для твердження про неможливість укладення контрактів з керівниками та педагогічними працівниками таких закладів. Навіть зазначення на те, що до приведення законів України у відповідність до Закону "Про загальну середню освіту" застосовується лише в частині, що не суперечить цьому Закону (ч. 2 ст. 48 Закону "Про загальну середню освіту"), не перешкоджає укладенню контрактів з педагогічними працівниками та керівниками загальноосвітніх навчальних закладів, оскільки в ч. 1 ст. 26 Закону "Про загальну середню освіту" є посилання на те, що трудові відносини у системі загальної середньої освіти регулюються законодавством України про працю, Законом "Про освіту" та іншими актами. Закон "Про освіту" саме й передбачає укладання контрактів з педагогічними працівниками і керівниками системи освіти. Спеціально зазначається (ст. 24 Закону "Про професійно-технічну освіту") на укладення контрактів з директорами державних професійно-технічних навчальних закладів. Закон "Про професійно-технічну освіту" також не виключає укладення контрактів з педагогічними працівниками закладів професійно-технічної освіти. Можливість укладення контрактів з ними на підставі ст. 54 Закону "Про освіту" випливає із посилання в частині першій ст. 47 Закону "Про професійно-технічну освіту" на те, що права, обов'язки та спеціальні гарантії педагогічних працівників визначаються, зокрема, Законом "Про освіту". Таке ж посилання в ч. 4 ст. 21 і ст. 23 Закону "Про позашкільну освіту" і ч. 1 ст. 31 Закону "Про дошкільну освіту" є підставою для укладення трудових контрактів з педагогічними працівниками дошкільних та позашкільних навчальних закладів. В ст. 40 Закону "Про вищу освіту" передбачається укладення трудових контрактів з деканами факультетів. Стосовно інших педагогічних та науково-педагогічних працівників цього не передбачено. Але укладення трудових контрактів з науково-педагогічними та педагогічними працівниками вищих навчальних закладів може здійснюватись на підставі ст. 54 Закону "Про освіту";

4) з найманими працівниками товарної біржі (стаття 12 Закону України "Про товарну біржу"). На товарній біржі всі працівники мають статус найманих. Отже, з усіма працівниками товарної біржі можуть укладатися трудові контракти;

5) з найманими працівниками колективного сільськогосподарського підприємства (стаття 19 Закону України "Про колективне сільськогосподарське підприємство");

6) з найманими працівниками фермерського господарства (ст. 22 Закону України "Про фермерське господарство");

7) Закон "Про наукову і науково-технічну діяльність" передбачає можливість прийняття на роботу наукових працівників у наукову установу після виходу на пенсію за строковим трудовим договором (контрактом). Загальне правило про можливість укладення контрактів з науковими працівниками, що містилося в редакції того ж Закону, що була чинною раніше, втратило чинність;

8) з працівниками підприємств, установ, організацій у спеціальних (вільних) економічних зонах (ст. 17 Закону України "Про загальні принципи створення і функціонування спеціальних (вільних) економічних зон");

9) з працівниками споживчих товариств, спілок споживчих товариств і підлеглих їм підприємств (ст. 14 Закону "Про споживчу кооперацію");

10) з помічниками адвокатів (ст. 8 Закону "Про адвокатуру"). Контракт укладається між адвокатським об'єднанням (адвокатом) і помічником адвоката;

11) можливість залучення до роботи в робочих групах, створюваних Комітетами Верховної Ради, на контрактній основі (п. 7 ч. 1 ст. 15 Закону "Про комітети Верховної Ради України") означає, що з такими спеціалістами можуть укладатися як цивільно-правові, так і трудові контракти;

12) з особами, які здійснюють професійну діяльність у спорті (ст. 23 Закону "Про фізичну культуру і спорт"). З такими особами названим Законом передбачено укладання контрактів "як правило". Формулювання "які здійснюють професійну діяльність у спорті" не належать до категорії досить відпрацьованих. Безперечно, під нього підпадають професійні спортсмени, тренери та інші фахівці, які безпосередньо обслуговують процеси підготовки та виступи спортсменів. Інші працівники спортивних організацій навряд чи підпадають під категорію тих, з якими можуть укладатися контракти. Спеціально передбачене залучення кваліфікованих тренерів на умовах контрактного договору в центрі олімпійської підготовки із збереженням і виплатою середньої заробітної плати за основним місцем роботи (п. 2.4 Типового положення про центр олімпійської підготовки). Це положення підзаконного акта є чинним, оскільки повністю відповідає ст. 23 Закону "Про фізичну культуру і спорт";

13) Законом "Про залізничний транспорт" передбачена можливість широкого застосування контрактної форми трудового договору в цій галузі. Статтею 15 названого Закону встановлюється, що працівники залізничного транспорту загального користування, які здійснюють обслуговування пасажирів, працевлаштовуються на підприємствах пасажирського залізничного транспорту загального користування за контрактною формою трудового договору. Вважаємо, що в цьому випадку термін "працевлаштування" ("працевлаштовуються") означає, що укладання контракту можливе лише в разі прийняття на роботу нових працівників, а також при переведенні на іншу роботу осіб, які підлягають звільненню за п. 1, 2 і 6 ст. 40 КЗпП. Перелік категорій і посад працівників залізничного транспорту, які працевлаштовуються за контрактною формою трудового договору, затверджено постановою Кабінету Міністрів України. До Переліку увійшли керівники (начальники вокзалів, начальники об'єднаних бюро залізниць з розподілу місць у поїздах, завідуючі квитковими касами), спеціалісти (інструктори резерву провідників, ревізори, ревізори-інструктори з контролю пасажирських потягів), технічні службовці (касири квиткові) і працівники (провідники пасажирських вагонів). З керівниками підприємств, установ, організацій залізничного транспорту контракти можуть укладатись на підставі ч. 4 ст. 65 ГК і ст. 2, 4 Декрету Кабінету Міністрів "Про управління майном, що є у загальнодержавній власності";

14) з найманими працівниками, що поступають на роботу в сільськогосподарські кооперативи (п. 2 ст. 35 Закону "Про сільськогосподарську кооперацію"). З цією категорією працівників трудовий договір у формі контракту укладається тільки за згодою сторін. Якщо буквально тлумачити закон, належить зробити висновок, що відмова працівникові в прийнятті на роботу з мотиву відмови укласти контракт буде необґрунтованою, оскільки контракт укладається лише за згодою сторін. Однак слід враховувати, що заборона необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу взагалі контролюється недостатньо суворо. Аналогічне правило передбачено ст. 34 Закону "Про кооперацію". Воно поширюється на всі кооперативні організації (кооперативи та кооперативні об'єднання");

15) на думку В. Г. Ротаня, яку не підтримують інші учасники авторського колективу, у силу ст. 3 Кодексу законів про працю, яка дає право встановлювати "особливості праці" членів кооперативів, колективних сільськогосподарських підприємств, фермерських господарств, працівників підприємств з іноземними інвестиціями статутами таких підприємств, трудові контракти з членами кооперативів, колективних сільськогосподарських підприємств, фермерських господарств, а також із працівниками підприємств з іноземними інвестиціями можуть укладатися за умови, що це передбачено статутами зазначених підприємств. Зазначення в рішенні Конституційного Суду на недопустимість запровадження контрактної форми трудового договору колективними договорами та іншими локальними нормативними актами (рішення у справі про конституційне звернення Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої ст. 21 КЗпП від 9 липня 1998 р.), як і нова редакція частини 3 статті 21 КЗпП, на його погляд, не стосуються кооперативів, колективних сільськогосподарських підприємств, фермерських господарств, підприємств з іноземними інвестиціями. На цих підприємствах контрактна форма трудового договору може вводитися на підставі статуту, оскільки частиною другою ст. 3 КЗпП, що є спеціальною нормою закону, передбачена можливість встановлення статутами особливостей регулювання праці. Водночас, допускаючи встановлення особливостей регулювання праці статутами названих підприємств, ст. 3 КЗпП не допускає зниження рівня гарантій, встановлених законодавством щодо зайнятості, охорони праці, праці жінок, молоді, інвалідів. Тому у випадках, коли статутами передбачається можливість укладення контрактів, в останніх не можуть знижуватися зазначені гарантії. Інакше кажучи, контрактами, що укладаються з працівниками підприємств з іноземними інвестиціями, не можуть встановлюватися умови розірвання трудового контракту, в тому числі й достроково. З працівниками інших підприємств, зазначених у частині другій ст. 3 КЗпП, такі умови можуть встановлюватися, що визнає судова практика, що сформувалася. Справа в тому, що Верховний Суд України не вважає звільнення, наприклад, члена колективного сільськогосподарського підприємства з певної посади або роботи розірванням трудового договору, оскільки в такому випадку мова йде про організацію праці членів колективного сільськогосподарського підприємства відповідно до статуту підприємства (Застосування судами цивільного і цивільно-процесуального законодавства. - К.: Ін Юре, 2002. - С. 170);

16) стосовно стажистів нотаріусів ст. 13 Закону "Про нотаріат" приписує визначати умови їх роботи трудовим контрактом, що укладається між ним та приватним нотаріусом (державною нотаріальною конторою). Це, на нашу думку, означає дозвіл на укладення контрактів з цією категорією працівників;

17) ч. 4 ст. 16 Закону "Про поштовий зв'язок" передбачає укладення контрактів з керівником національного оператора та керівниками його філій; у ч. 5 ст. 41 Закону "Про телекомунікації" йдеться про контракти з керівниками операторів і провайдерів та керівниками їх філій;

18) обов'язкове оформлення трудових відносин контрактом передбачено ст. 7 Закону "Про захист людини від впливу іонізуючого випромінювання" при залученні працівників до ліквідації радіоактивних аварій та їх наслідків. Приписується включати в контракт умову про можливу дозу опромінення;

19) частина третя ст. 79 Основ законодавства про охорону здоров'я надає установам охорони здоров'я, громадянам та їх об'єднанням право відповідно до законодавства самостійно укладати договори (контракти) з іноземними фізичними особами про будь-які форми співробітництва в галузі охорони здоров'я. Тут передбачена можливість укладення широкого кола договорів, у тому числі і трудових договорів у формі контрактів. Подібне право надається ст. 30 Основ законодавства про культуру закладам, підприємствам, організаціям і установам культури, громадянам та їх об'єднанням, якщо укладений трудовий контракт кваліфікується як форма міжнародного культурного обміну.

20) відповідно до частини першої ст. 12 Закону "Про аварійно-рятувальні служби" на контрактній основі комплектується особовий склад професійних аварійно-рятувальних служб (основний і допоміжний). Частина четверта тієї ж статті відносить до компетенції Кабінету Міністрів встановлення форми контракту з цією категорією працівників. Така Типова форма затверджена 12 жовтня 2001 р.

52. Як визначення законом сфери застосування контрактів не повинне, на наш погляд, кваліфікуватися просте зазначення на право відповідного роботодавця укладати відповідно до законодавства трудові договори (контракти). Так, ч. 1 ст. 35 Закону "Про угоди про розподіл продукції" встановлює, що інвестор (у тому числі іноземний) прийняття на роботу працівників для потреб угоди про розподіл продукції здійснює шляхом укладення трудового договору (контракту). Це положення не вирішує питання про можливість укладення трудового договору у формі контракту, воно не може тлумачитись як встановлення дозволу на укладення трудових контрактів. Подібним же чином у ч. 2 ст. 18 Закону "Про концесії" вказується на обов'язок концесіонера укладати відповідно до законодавства трудові договори (контракти), як правило, із працівниками - громадянами України. Звідси не можна зробити висновок про можливість укладення трудових контрактів з такими працівниками, якщо тільки така можливість не випливає з законів, що поширюються на ці відносини.

Вказівку в ст. 19 Закону "Про пожежну безпеку" на те, що на службу в державну пожежну охорону громадяни приймаються на контрактній основі, не слід розуміти як можливість укладання контрактів з робітниками та службовцями, які працюють в установах пожежної охорони. Це правило стосується лише рядового та начальницького складу державної пожежної охорони, на яких поширюється Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ (а не законодавство про працю).

53. В ст. 42 Закону "Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи" приписує оплату праці осіб, які здійснюють медичне обслуговування, працюють в закладах народної освіти та культури на забруднених територіях, проводити згідно з контрактом. Зазначається також, що вирішення питань, пов'язаних із забезпеченням умов контракту, здійснюється Кабінетом Міністрів. Застосування в цьому випадку терміну "контракт" не треба тлумачити так, що маються на увазі контракти, про які йдеться в частині третій ст. 21 КЗпП. В названому Законі мова йде про контракт, який укладають сторони звичайного трудового договору для індивідуального врегулювання умов оплати праці.

54. Ст. 54 КТМ встановлює, що прийняття на роботу членів суднового екіпажу, їх права і обов'язки, умови роботи на судні та оплати праці, соціально-побутового обслуговування в морі і в порту, а також порядок і підстави звільнення регулюються законодавством України, цим Кодексом, статутами служби на морських та риболовних суднах, генеральними та галузевими тарифними угодами, колективними і трудовими договорами (контрактами). Тут лише дається перелік джерел, в яких формулюються права та обов'язки сторін трудового договору з участю членів екіпажу морського торговельного судна. Було б неправильним тлумачити ст. 54 КТМ як дозвіл на застосування контрактної форми трудового договору.

55. При визначенні сфери застосування контрактної форми трудового договору і в науковій літературі, і у консультаціях практиків було поширене посилання на статтю 9 Закону "Про підприємництво" як на підставу укладення контрактів. Таку ж позицію займав і Верховний Суд України, що з метою пом'якшення підходу до працівників вважав, що при укладанні контракту на основі ст. 9 Закону "Про підприємництво" варто додержуватися правила ст. 23 КЗпП, що дозволяє укладати строкові трудові договори лише у випадках, передбачених цією статтею та іншими законодавчими актами. Однак встановлення законодавством можливості укладення контрактів є одним з випадків, коли дозволяється укладення трудового договору на строк, так як відповідно до частини третьої ст. 21 КЗпП визначення строку контракту чи вирішення питання про його укладення на невизначений строк належить до компетенції сторін трудового контракту. Тому, дозволивши укладати контракти, правотворчий орган автоматично дозволив укладати його на строк. Згадане правило ст. 9 Закону "Про підприємництво" змінене Законом від 26 квітня 2001 р. Але колишня редакція та її тлумачення викликають інтерес з точки зору меж тлумачення правових норм. Ст. 9 Закону "Про підприємництво" в раніше чинній редакції встановлювала тільки вимоги до трудового договору (контракту, угоди) ("при укладанні трудового договору (контракту, угоди) підприємець зобов'язаний забезпечити умови та охорону праці..."). Про контракт тут мова йде в гіпотезі правової норми, яка, згідно теорії, ніколи не встановлює права та обов'язки (у даному випадку - щодо укладення контракту). А диспозиція цієї норми говорить лише про обов'язок забезпечити умови та охорону праці. Аналогічно контракт згадується в ст. 9 Закону "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі". Однак згадана стаття зовсім не є підставою для укладання роботодавцем контракту з працівником. Ст. 20 Закону "Про оплату праці", передбачаючи можливість визначення контрактом оплати праці, також не зачіпає питання сфери застосування контрактів, як це іноді стверджується.

56. Якщо чинним законодавством не передбачена можливість укладення контракту, власник і працівник не вправі укласти контракт, хоча б він і укладався за повної згоді сторін і відсутності будь-якого тиску з боку власника.

57. У відповідності до ст. 24 Кодексу законів про працю України контракт може бути укладений лише в письмовій формі, тобто контракт не може бути оформлений тільки шляхом видання наказу про прийняття на роботу. Для укладання контракту необхідно, щоб сторони підписали документ під таким заголовком.

58. Водночас підписання контракту не є достатнім для визнання трудових відносин належно оформленими, а тому - такими, що виникли. Частина друга статті 24 КЗпП встановлює, що укладення трудового договору (підкреслимо: будь-якого трудового договору, отже, в тому числі й контракту) оформляється наказом або розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівника на роботу. З цього слід зробити висновок про те, що підписання контракту ще не означає, що оформлення трудових відносин завершено.

59. Звертає на себе увагу визначення моменту набуття контрактом чинності Положенням про порядок укладання контрактів при прийнятті (найманні) на роботу працівників. Згідно п. 9 цього Положення, контракт набирає чинності з моменту його підписання або з дати, зазначеної сторонами в контракті. Таке ж правило Кабінетом Міністрів України було встановлено раніше в п. 7 Положення про порядок укладання контракту з керівником підприємства, що є в загальнодержавній власності, при найманні на роботу. Однак, з частин третьої і четвертої ст. 24 КЗпП слід зробити висновок про те, що будь-який трудовий договір вважається укладеним, коли виданий наказ власника про зарахування на роботу або працівник допущений до роботи. Слід звернути увагу на те, що категорія укладення трудового договору є досить чітко опрацьованою. Про поняття набуття трудовим договором (контрактом) чинності цього сказати не можна. Ця "хвороба" характерна і для цивільного права, де, наприклад, щодо страхування вживаються терміни "укладення договору", "початок дії договору", "набрання чинності договором" (ст. 18 Закону "Про страхування"). На нашу думку, трудо-правові наслідки укладення трудового контракту є мінімальними. Власник до початку роботи взагалі не повинен видавати наказ про прийняття працівника на роботу. Якщо він такий наказ видав, а працівник до роботи не приступив, слід видати наказ не про звільнення працівника, а про скасування раніше виданого наказу. Власник не може примусити стати до роботи працівника, що підписав контракт, а приступити до роботи відмовився. Працівник, що уклав трудовий контракт, може вимагати, щоб власник допустив його до роботи. Але суд може задовольнити цю вимогу лише за наявності вакансії. Якщо ж на день винесення рішення на цю ж посаду (робоче місце) власник уже прийняв іншого працівника, вимога про допуск до роботи не може бути задоволена.

60. Особливістю контракту є те, що в ньому може визначатися строк його дії. Підкреслимо, що контракт не обов'язково повинен укладатися на визначений строк. Право його сторін - визначати чи не визначати в ньому конкретний строк трудового контракту.

Положення про порядок укладання контрактів при прийнятті (найманні) на роботу працівників не зачіпає питання про строк, на який укладається контракт, залишаючи це цілком на розсуд сторін трудового договору, що відповідає ст. 23 КЗпП. Однак при затвердженні Положення про порядок укладання контракту з керівником підприємства, що є в загальнодержавній власності, при прийнятті на роботу Кабінет Міністрів України визнав необхідним встановити, що контракт може бути укладений на строк від одного до п'яти років. Очевидно, при встановленні цього правила Кабінет Міністрів діяв не як орган виконавчої влади, якому надані правотворчі повноваження щодо регулювання трудових відносин, а як орган, уповноважений управляти майном державної форми власності. Невипадково Кабінет Міністрів прямо не поширив дію згаданого Положення на комунальну власність, а тільки рекомендував використовувати його в цій сфері (п. 5 Постанови "Про застосування контрактної форми трудового договору з керівником підприємства, що є в загальнодержавній власності"). Отже, як такий Кабінет Міністрів міг дати припис органам, що здійснюють управління державним майном, укладати контракти з керівниками підприємств, установ, організацій, що є у державній власності, встановити мінімальний і максимальний строки, на які можуть укладатися контракти з керівниками підприємств державної форми власності.

61. Ще одна особливість контракту полягає в тому, що в ньому визначаються права, обов'язки та відповідальність сторін, а також умови матеріального забезпечення та умови праці працівників. Варто звернути увагу на недостатню логічну послідовність законодавця у викладі цих особливостей контракту. Справа в тому, що законодавець спочатку застосовує юридичні критерії класифікації умов контракту і говорить, що в контракті можуть встановлюватися права, обов'язки та відповідальність, а потім використовує змістовні (соціальні) критерії класифікації умов контракту і називає умови матеріального забезпечення та організації праці працівника. Очевидно, умови матеріального забезпечення та організації праці в контракті не можуть бути виражені інакше, як через права, обов'язки та відповідальність сторін. Виходить, що законодавець допустив повторення того самого правила, виклавши його при цьому іншими словами. Допустивши встановлення в контракті прав, обов'язків і відповідальності обох сторін контракту, законодавець відразу спеціально зазначає на ті права та обов'язки, які він вважає допустимим визначати в контракті, на права та обов'язки, що виражаються в умовах матеріального забезпечення та організації праці працівника. Тому контрактом не можуть встановлюватися, наприклад, права та обов'язки, що стосуються охорони праці (крім випадків покращення становища працівника).

62. Практичний інтерес викликає питання про зміст контракту і про межі правомірності його умов. Поява у вітчизняному трудовому праві інституту контракту, що укладається при прийнятті на роботу, у принципі, не передбачала загального поширення цієї форми трудового договору. За логікою речей, ця форма трудового договору може застосовуватися в окремих, виняткових випадках, і в силу цієї винятковості законодавець і дозволив сторонам трудового договору у формі контракту самим встановлювати їх права, обов'язки та відповідальність. Однак законодавець не став додержуватися логіки при визначенні кола працівників, з якими можуть бути укладені контракти. Сьогодні ми маємо випадково створений набір правових підстав для укладання контрактів. Крім того, сама природа трудового права як галузі права, покликаної захищати інтереси працівників, підштовхнула і законодавчу та правозастосовчу практику, і вчених до висновку про те, що при укладенні контракту все-таки повинне додержуватися правило ст. 9 КЗпП про недопустимість погіршення становища працівника трудовим договором порівняно з умовами, встановленими законодавством. Така думка взяла гору в теорії, панує вона і на практиці, хоча, на нашу думку, відповідає закону не цілком. Справа в тому, що стаття 9 КЗпП дійсно забороняє погіршувати становище працівників при укладенні трудового договору порівняно з законодавством. Однак можна ж і частині третій ст. 21 КЗпП, що передбачає укладення контракту, дати таке тлумачення, що, передбачивши в цій статті встановлення сторонами контракту прав, обов'язків та відповідальності сторін, законодавець уже сам погіршив становище працівника, тобто не став захищати працівника перед можливістю встановлення умов, що погіршують його становище, у контракті. Тим більше, що норми ст. 21 КЗпП є спеціальними порівняно з загальною нормою ст. 9 КЗпП. Однак при цьому "погіршення" може допускатися лише щодо тих умов, які передбачені в частині третій ст. 21 КЗпП. Слід визнати, що таку точку зору фактично підтримав і Конституційний Суд України, який у своєму рішенні у справі щодо офіційного тлумачення частини третьої ст. 21 КЗпП підкреслив, що "незважаючи на ці та інші застереження, що містяться в Кодексі законів про працю та інших актах трудового законодавства і спрямовані на захист прав громадян під час укладання ними трудових договорів у формі контрактів, сторонами в контракті можуть передбачатися невигідні для працівника умови: зокрема, це, як правило, тимчасовий характер трудових відносин, підвищена відповідальність працівника, додаткові підстави розірвання договору тощо", і на основі цього зробив висновок про те, що сфера застосування контракту під час оформлення трудових відносин не може бути безмежною.

Кабінет Міністрів України в Положенні про порядок укладання контрактів при прийнятті (найманні) на роботу працівників передбачив, що повна матеріальна відповідальність при укладанні контракту може бути покладена на працівників лише у випадках, передбачених статтею 134 КЗпП, тобто передбачається, що встановлення контрактом повної матеріальної відповідальності, якщо цього не допускає Кодекс законів про працю України, є незаконним. Водночас у ст. 21 КЗпП визнається можливість встановлення в контракті відповідальності, додаткових обов'язків і додаткової відповідальності власника. Однак який же власник піде на одностороннє погіршення свого становища? Власники, оскільки неможливо покласти на працівника додаткові обов'язки та додаткову відповідальність, також не йдуть на укладення таких контрактів із працівниками, якими встановлюються для власників додаткові обов'язки і більш сувора відповідальність. Таким чином, той величезний потенціал, що був закладений в ідеї контракту, практика за допомогою теорії намагається звести в кінцевому рахунку нанівець.

63. У процесі подальшого розвитку правового регулювання контрактної форми трудового договору і практики її застосування доцільно було б виявити більше поваги до букви закону (частини третьої ст. 21 КЗпП). Крім того, варто враховувати, що трудове право як галузь права з'явилося як спосіб захисту життя, здоров'я, інтересів і прав працівників. Однак історичний розвиток не залишає соціально-економічні умови праці та життя працівників незмінними. Поступово з'являється і збільшується соціальний шар працівників, які не потребують захисту своїх інтересів і прав імперативними нормами трудового права. Для таких працівників досить норм трудового права, що мають диспозитивне значення, які діють тільки тоді, коли сторони трудового договору не передбачили іншого варіанту порівняно з законодавством.

Це розуміє і вітчизняний законодавець, який відмовився від імперативного регулювання трудових відносин членів кооперативів, колективних сільськогосподарських підприємств і фермерських господарств (крім встановлених винятків), підприємств з іноземними інвестиціями.

64. Слід очікувати, що істотний вплив на розвиток законодавства про контрактну форму трудового договору і практику його застосування справить рішення Конституційного Суду України від 9 липня 1998 р., у мотиваційній частині якого позначена можливість встановлення в контракті "підвищеної матеріальної відповідальності".

65. Зрозуміло, законодавець повинен бути вкрай обережним при визначенні кола працівників, з якими можуть бути укладені контракти. Якщо серед таких працівників виявилися і керівники великих підприємств, і прибиральниці, то краще не допускати погіршення становища працівників. Крім того, у питаннях охорони праці та техніки безпеки дійсно неприпустимо погіршувати становище не тільки прибиральниць, але й директорів.

66. Складним є питання про юридичну чинність Типової форми контракту з керівником підприємства, що є в загальнодержавній власності, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України, і Типової форми контракту з працівником, затвердженої наказом Міністерства праці, а також інших типових форм, затверджених за наявності відповідного повноваження.

Можна сумніватися в доцільності затвердження Типової форми контракту з керівником підприємства, що є в загальнодержавній власності, у необхідності імперативного визначення в ній тих чи інших умов, але чинність названої Типової форми навряд чи може бути піддана сумніву. Справа в тому, що Типова форма поширюється лише на державну форму власності. А тут Кабінет Міністрів виступає як власник. Міністерство, що укладає контракт із керівником підприємства державної форми власності, також виступає в ролі власника. Державна власність має величезні масштаби, і роль суб'єкта права державної власності виконує чимало органів. Найвищий з них - Кабінет Міністрів України - і зайняв позицію для переговорів з керівниками підприємств на предмет укладання контрактів. Ця позиція виражена в Типовій формі контракту з керівником підприємства, що є в загальнодержавній власності. Вона є обов'язковою для підпорядкованих Кабінету Міністрів органів при укладанні контрактів. При укладанні контрактів у зв'язку з прийняттям на посади керівників державних підприємств відповідні органи виконавчої влади не вправі відійти від тексту зазначеної Типової форми, але вони можуть його доповнювати.

67. Що стосується Типової форми контракту з працівником, затвердженої Міністерством праці, то вона, на наш погляд, має характер лише рекомендації. Те, що вона затверджена за дорученням Кабінету Міністрів Україна, зареєстрована в Міністерстві юстиції, дає підставу визнати її обов'язковою лише в тій сфері, де роботодавцем є особа, яка виконує, так чи інакше, функції суб'єкта державної власності.

68. Значно простіше вирішується питання про умови розірвання контракту до закінчення строку, на який він був укладений. Це допускається законом і визнається на практиці. В зв'язку з внесенням до ст. 21 КЗпП змін та доповнень, що передбачають укладення трудових контрактів, ст. 36 КЗпП була доповнена пунктом 8, на який робиться посилання при достроковому розірванні контракту з підстав, передбачених контрактом. Зокрема, контрактом можуть бути передбачені дострокове розірвання контракту з керівником, якщо він не забезпечив економічні показники діяльності керованого ним підприємства (ті економічні показники, які передбачені контрактом). Можна передбачити дострокове розірвання контракту власником у зв'язку з розголошенням комерційної таємниці. Очевидно, незаконним буде лише внесення в контракт таких умов дострокового розірвання контракту, що не пов'язані з виконанням трудових обов'язків працівника. Водночас порушення встановленої контрактом заборони для працівника поступати на роботу за сумісництвом є безумовною підставою для дострокового розірвання контракту, якщо контрактом передбачена така підстава. Підстави для дострокового розірвання трудового контракту можуть бути як пов'язані, так і не пов'язані з виною іншої сторони контракту.

69. Увагу професіонала варто звернути на термін "умови розірвання контракту". Практика термін "умови" стала переважно тлумачити як "підстави". Звідси право встановлювати додаткові умови його розірвання, в тому числі і дострокового, було сприйнято як право встановлювати додаткові підстави для розірвання контракту, а також право сторін обмежувати можливість дострокового розірвання контракту (за наявності підстав, встановлених ст. 40, 41 КЗпП). Однак, термін "умови", очевидно, допускає можливість визначення в контракті й особливостей порядку (процедури) звільнення.

Зокрема, контрактом може передбачатися звільнення працівників без погодження з виборним органом первинної профспілкової організації, якщо відповідно до закону така згода є необхідною, або з його згоди, якщо закон надає право власникові звільнити працівника без такої згоди. Однак ми повинні попередити читача, що цей висновок не пройшов перевірку практикою судів з розгляду спорів про поновлення на роботі. І суди, швидше за все, будуть визнавати такими, що не мають чинності, умови трудових контрактів, згідно яких власникові надається право звільняти працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації, якщо відповідно до закону така згода необхідна. Гранична обережність правозастосовчих органів до умов контракту, які погіршують становище працівників, дає підстави стверджувати, що вони не визнавали б і право сторін контракту встановлювати підстави його розірвання, якби ст. 36 КЗпП не була доповнена пунктом 8, на який робиться посилання при звільненні працівника з підстав, передбачених контрактом.

70. Вказівка органам виконавчої влади розривати контракти з керівниками підприємств, що не забезпечують своєчасного і повного внесення підприємствами платежів до бюджету і виплати заробітної плати, яка міститься в ст. 5 Указу Президента України "Про невідкладні заходи щодо забезпечення своєчасної виплати заробітної плати, пенсій, стипендій та інших соціальних виплат", не слід розглядати як встановлення додаткової самостійної підстави для припинення трудового контракту. Це всього лише вказівка органам виконавчої влади, а не норма трудового права. Тому в зазначених випадках трудовий контракт може бути розірвано тільки відповідно до його умов і законодавства. Якщо ці підстави дострокового розірвання контракту будуть внесені до його змісту, тоді вони можуть застосовуватися. Без цього звільнення керівника з підстав, названих у згаданому Указі, не може бути визнано законним.

72. На практиці виникає чимало питань, пов'язаних із запровадженням контрактної форми трудового договору. Якщо закон дозволяє у відповідних випадках укладати трудовий контракт, то він, за загальним правилом, може бути укладений як при прийнятті на роботу, так і пізніше. Такий висновок слід зробити з частини третьої ст. 21 КЗпП, що не виключає можливості укладення контракту з працівником, який раніше був прийнятий на роботу з укладанням звичайного трудового договору на невизначений строк. Положення про порядок укладання контрактів при прийнятті (найманні) на роботу працівників встановлює порядок укладання контрактів при прийнятті (найманні) працівників на роботу. Але немає підстав для твердження про те, що, встановлюючи порядок укладання контракту при прийнятті на роботу, Кабінет Міністрів повністю виключив можливість укладати контакти з працівниками, раніше прийнятими на роботу.

73. Про запровадження контрактної форми трудового договору з раніше прийнятими працівниками слід видати наказ і ознайомити з ним відповідних працівників за два місяці до укладання контракту. Таке попередження необхідне з тієї причини, що працівники, які відмовляються підписати контракт, підлягають звільненню за п. 6 ст. 36 КЗпП (у зв'язку з відмовою від продовження роботи при зміні істотних умов праці). Правда, можливість застосування п. 6 ст. 36 КЗпП у цьому випадку викликає деякі сумніви у зв'язку з занадто вузьким тлумаченням поняття "зміни в організації виробництва і праці", даним у п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів". Але і на стороні власника в цьому випадку буде не тільки логіка, а й авторитет Кабінету Міністрів України, який прямо визнав можливим звільнення з роботи керівника підприємства загальнодержавної форми власності, якщо керівник відмовляється укласти контракт (п. 6 Положення про порядок укладання контракту з керівником підприємства, що є в загальнодержавній власності, при прийнятті на роботу). Прямо ця норма поширюється тільки на керівників підприємств, але тут цілком допустима аналогія, тим більше, що вона не виходить за межі п. 6 ст. 36 КЗпП.

74. Якщо при прийнятті працівника на роботу трудовий контракт не було укладено, а згодом власник (оскільки це допускається законом) вирішив укласти з працівником, що займає відповідну посаду, трудовий контракт, Кабінет Міністрів щодо працівників-керівників підприємств, що є в загальнодержавній власності, надав власникові право вирішувати питання про те, укладати з працівником, що займає посаду керівника, контракт або звільнити його на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП. Це правило грунтується на буквальному тлумаченні п. 1 ст. 40 КЗпП, яка дає власникові право на звільнення працівників у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці. Однак при його застосуванні необхідно виявляти граничну обережність, оскільки судова практика схильна до обмежувального тлумачення п. 1 ст. 40 КЗпП: самі по собі зміни в організації виробництва і праці не визнаються підставами для розірвання трудового договору з ініціативи власника, якщо тільки не має місця ліквідація, реорганізація, банкрутство, перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.